Prof. Me. Helberty Coelho diretoria@hcoelho.com.br 21/04/2020
1 INTRODUÇÃO
Certo de que o contrato de trabalho, em regra geral, possui sua vigência por prazo indeterminado, logo, para pôr fim nessa relação, primeiramente deve haver um comunicado prévio entre as partes envolvidas, empregado e empregado.
A princípio essa comunicação, é um dos direitos concedidos aos trabalhadores, por meio do parágrafo 7º, do inciso XXI da Constituição Federal, que destaca um aviso-prévio antecipado proporcional ao tempo de serviço, sendo de no mínimo de 30 dias.
Mas, também é um direito do empregador, como se verifica no § 2º do artigo 487 da CLT, ao estabelecer que uma vez não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de 30 dias. E, na falta desse aviso prévio por parte do trabalhador nasce para o empregador o direito de descontar os salários correspondentes do respectivo prazo não cumprido.
O professor Sérgio Pinto Martins (2017, p.602) entende que o aviso prévio é um direito potestativo, qual seja, a outra parte não pode se opor. Daí, advém que o aviso prévio é unilateral, pois, independe da aceitação da parte contrária. E a partir dele nasce uma realidade ao contrato de trabalho.
De mais a mais, é importante ressaltar que, exceto nos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula que assegura o direito recíproco de rescisão antes de expirado do tempo ajustado, somente é devido o aviso-prévio nos casos de contrato sem determinação do prazo.
Vale a pena apontar também que para os contratos de trabalho temporário, regidos pela Lei nº 6.019/74 com nova redação pela Lei 13.467/2017, não é devido o aviso-prévio, haja vista que as partes já conheciam, antecipadamente, o termo final do contrato.
Mas, o que deve ser compreendido por aviso prévio e quais são os preceitos que devem ser observados pelas partes?
Para responder a esses questionamentos, se faz importante analisar os pontos colocados no tópico seguinte.
2 PRECEITOS DO AVISO PRÉVIO
Ora, trata-se de uma comunicação que uma das partes faz a outra quando deseja rescindir o contrato de trabalho sem justa causa.
A comunicação tanto pode ser feita pelo empregador quando desejar dispensar o empregado sem justa causa como pelo trabalhador quando quiser se desligar da empresa (pedido de demissão).
Esse aviso prévio, tem três finalidades, qual seja: A primeira é de comunicar a outra parte que não há mais interesse na continuidade no contrato de trabalho. Já a segunda, é de conceder um tempo mínimo para que empregador consiga novo empregado para aquela função, e ao empregado de conseguir outro emprego. E a terceira, que o pagamento das verbas trabalhistas naquele contrato será efetuado pelo empregador ao empregado no prazo certo.
Deve-se respeitar o prazo de duração desse aviso, que a princípio é de no mínimo de 30 dias. Mas, com o advento da Lei 12.506/2011, esse prazo passou a ser ampliado para os empregados que tenham mais de um ano de serviço. Assim de forma simplista, para cada um ano trabalhado o empregado faz jus a um acréscimo em seu aviso prévio em 03 dias, limitado à noventa dias.
Esse acréscimos de dias, serão contabilizado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais, qual seja, computar-se-á integralmente como tempo de serviço, repercutindo nas verbas rescisórias do trabalhador.
Alguns sindicatos em razão da publicação da supracitada lei, preveem em suas Convenções Coletivas que os dias acrescidos no aviso prévio sejam indenizados ao trabalhador, e essas normas determina que os empregados trabalhem apenas os 30 dias. Assim, orientamos que ante ao caso concreto, consulte o respectivo sindicato da categoria para evitar questionamentos futuros.
Os dias correspondentes ao aviso-prévio, devem ser contados a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito (artigo 20 da Instrução Normativa SRT/MTE nº 15/2010).
É remansosa a interpretação de que o direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo se ele comprovar que obteve novo emprego, esse entendimento se extrai do artigo 15 da Instrução Normativa SRT nº 15/10 e da Súmula 276 do TST.
Quanto ao horário de trabalho normal de trabalho do empregado durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Mas, é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias e em substituição, poderá faltar ao serviço, por 7 (sete) dias corridos, conforme o artigo 488 da CLT.
Uma vez, concedido o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado do respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, e à outra parte aceitar, o contrato continuará em vigor, como se o aviso prévio não tivesse sido dado, como preconiza o artigo 489 da CLT.
O empregado que durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão do contrato de trabalho, perde o direito ao restante do respectivo prazo e poderá ser dispensado por justa causa (nos termos do artigos 491 da CLT).
Muitos entendiam ser possível a concessão de férias juntamente com o aviso prévio. Mas, o extinto Ministério do Trabalho emitiu a Instrução Normativa 15/2010 e juntamente em seu artigo 19, pôs fim a discussão informando que não é possível a concessão cumulativa de aviso-prévio e férias. Ora, o objetivo do aviso-prévio é possibilitar ao empregado a procura de uma nova colocação profissional no mercado de trabalho, enquanto o período de férias tem por finalidade proporcionar ao empregado a recuperação e o descanso de sua capacidade física e mental para o trabalho. Observem que esses institutos tem finalidades distintas e incompatíveis entre si.
O aviso prévio será considerado trabalhado, quando o empregado durante o aviso prévio exercer normalmente suas atividades. Logo, será devida a remuneração do período, e receberá o empregado os dias trabalhados como saldo de salário, sendo inclusive devido o pagamento de adicionais ou outras vantagens contratuais, caso labore em situações especiais.
O aviso-prévio será indenizado em duas hipóteses: Na primeira, quando o empregado opta por rescindir seu contrato de trabalho demitindo-se e recusando-se a cumprir o aviso-prévio trabalhando, sendo-lhe descontado, pelo empregador, o valor correspondente, das verbas rescisórias. Na segunda, quando o empregador dispensa o empregado, sem justa causa, determinando a este que não se faz necessário seu trabalho durante o período do aviso-prévio, indenizando-lhe o valor correspondente. Nesta última hipótese, o período deverá ser computado como tempo de serviço, gerando direito ao recebimento, por conseguinte, e na maioria das vezes, de mais 1/12 de 13º salário e 1/12 de férias proporcionais com acréscimo no FGTS.
Deixando o empregado de comparecer sem justificativa ao serviço, tais dias serão considerados faltas injustificadas, podendo ocorrer o desconto correspondente em sua rescisão contratual, inclusive para efeito da redução de apuração de férias, bem como o 13º salário. Deve atentar-se o empregador para que seja efetuado o pagamento das verbas somente após decorridos os 30 dias pactuados, e não antes, para que tenha o direito de efetuar o desconto.
Caso ocorra a doença no curso do cumprimento do aviso prévio, ocorre a interrupção do contrato de trabalho, sendo que os 15 primeiros dias serão pagos pelo empregador, e a partir do 16º dia, deverá o empregado ser encaminhado para o INSS, onde receberá o auxílio doença previdenciário. Quando o empregado retornar ao trabalho, deverá cumprir o restante do aviso integralmente, mas, aconselha-se que o empregado antes de assumir suas funções, passe pelo médio do trabalho contratado pela empresa, para que ele possa atestar a capacidade desse trabalhador para o exercício de suas atividades.
Havendo acidente de trabalho, e o empregado tiver que ficar afastado por mais de 15 dias, caberá ao empregador pagar os 15 primeiros dias e encaminhar o trabalhador para o INSS objetivando que ele receba o auxílio acidentário. A partir de então, o empregador deverá depositar o FGTS desse empregado e fará o empregado jus a estabilidade de emprego por 12 meses a contar da alta médica. Terminando essa estabilidade, deverá a empresa conceder novo aviso prévio para sua dispensa, pois o aviso anterior não é mais válido conforme a Súmula 348 do TST.
O empregado sob aviso, faz jus ao reajustamento salarial coletivo, portanto, se beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso-prévio, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. Assim, na hipótese de ser o aviso-prévio indenizado, tendo portanto o empregado já recebido as verbas rescisórias, estas deverão ser recalculadas com base no salário corrigido, sendo pagas pelo empregador por intermédio de rescisão complementar. Quanto à verba correspondente ao saldo de salário, a correção salarial incidirá apenas em relação aos dias que recaírem no mês da concessão do referido reajuste.
Por fim, quando do encerramento das atividades da empresa (extinção do estabelecimento), ainda que por motivo de falência, essa situação não desobriga o empregador do pagamento do aviso-prévio aos seus empregados, como entende o TST por meio da Súmula 44.
3 CONCLUSÃO
Como verificado, em regra geral, será sempre devido ao empregado o aviso-prévio, trabalhado ou indenizado. A exceção se encontrará quando da ocorrência de força maior, acontecimento inevitável e imprevisível que é e que independe da vontade do empregador, não sendo nesta hipótese, devido o pagamento do aviso-prévio.
O período do aviso-prévio, ainda que indenizado pelo empregador, integra o tempo de serviço do empregado para todo e qualquer fim. Mas, também é dever do empregado obedecer essa regra sob pena de ser descontado de sua remuneração o não cumprimento do aviso prévio.
Prof. Me. Helberty Coelho
21/04/2020
MARTINS. Sérgio Pinto. Comentário à CLT. 21 ª ed. Saraiva, São Paulo: 2018
MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 33ª ed. Saraiva, São Paulo: 2017
